Las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional avalando los 'dedazos' en la cúpula fiscal generaron estupor en el Tribunal Supremo, órgano que ha decidido mantener su doctrina consolidada sobre los nombramientos discrecionales y desoír las correcciones de la corte de garantías.
En concreto, el Constitucional revocó dos sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que anularon el nombramiento de Eduardo Esteban como fiscal de Sala de Menores dando vía libre a que el fiscal general ignore los criterios de mérito y capacidad cuando designe a los fiscales de la máxima categoría de la carrera fiscal. Aquella controvertida decisión contó con duros votos particulares de los magistrados del sector conservador del TC.
En una sentencia, donde examina el nombramiento del Consejo General del Poder Judicial de una fiscal como magistrada de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, el Alto Tribunal aprovecha la ocasión para responder a las polémicas sentencias del TC. "Es bien sabido que, desde hace más de veinte años, esta Sala ha venido elaborando toda una doctrina jurisprudencial sobre los nombramientos discrecionales del CGPJ para altos cargos judiciales. Esa jurisprudencia tiene su piedra angular precisamente en la exigencia de que el CGPJ haga explícitas las razones de su preferencia por un candidato sobre otros y, por supuesto, que esas razones -lejos de ser puro arbitrio o mera voluntad-puedan ser aceptables para un observador imparcial", argumenta la Sala que preside el magistrado Pablo Lucas.
La sentencia -ponencia del magistrado Luis Díez Picazo, quien fue a su vez ponente del caso de Eduardo Esteban- explica que "ese margen de apreciación, como margen que es, tiene dos límites. Por un lado, es posible que alguna de las opciones en principio abiertas resulte finalmente, dadas las circunstancias del caso y las características de la plaza a proveer, ilógica o irrazonable. Por otro lado, la opción que se adopte no debe responder a una preferencia puramente caprichosa, clientelar o partidista; algo que, como la experiencia enseña, es un riesgo siempre presente a la hora de hacer designaciones para puestos de especial relevancia".
La Sala se reafirma en que "esta doctrina jurisprudencial sobre los nombramientos discrecionales del CGPJ para altos cargos judiciales -que puede sustancialmente ser trasladada, como de hecho lo ha sido, a otros nombramientos de parecidas características fuera de la judicatura-, lejos de ser exceso, amplía el espacio de vigencia efectiva del Estado de Derecho al delicado terreno de la selección de personas para las altas esferas jurisdiccionales y administrativas, dificultando que se provean en virtud del simple arbitrio del gobernante: quod principi placuit no es un criterio aceptable dentro de un Estado de Derecho".
De igual manera, el Supremo que explica que estos nombramientos opera el margen de "discrecionalidad" porque optar por uno de los candidatos "no implica que haber optado por otro hubiera sido contrario a Derecho". "Se trata sencillamente de que el órgano competente para hacer el nombramiento, una vez valorados los méritos de todos y las necesidades de la plaza a cubrir, considera que la persona escogida es la más idónea", recalca la Sala Tercera.
Volver a 1888
Asimismo, el TS subraya que "en el ejercicio de la discrecionalidad" resulta "crucial" que "la Administración motive su decisión, pues la motivación permite conocer por qué, entre las varias soluciones posibles, ha optado por una y no por otra. La motivación encauza así el juicio de valor: desde el punto de vista interno, desincentiva a la Administración a hacer juicios de valor que luego no puedan sostenerse en público; y, desde el punto de vista externo, es un presupuesto necesario para controlar eventuales extralimitaciones en el uso de la discrecionalidad".
También responde al Constitucional la Sala cuando afirma que "la otra objeción frecuente es que el control jurisdiccional no debe ir más allá de comprobar que no se ha contrariado la ley, especialmente cuando de decisiones de órganos constitucionales o de relevancia constitucional se trata. La verdad es que esto es tanto como afirmar que solo cabe controlar los elementos reglados del acto administrativo, excluyendo cualquier examen crítico del uso que se haga de la discrecionalidad".
"El problema con este modo de ver las cosas, que ciertamente no puede calificarse de jurídicamente sofisticado, es que supondría un gravísimo retroceso en las conquistas del Estado de Derecho. Si se tomase en serio, supondría volver a los tiempos de la Ley Santamaría de Paredes de 1888, cuando el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa estaba expresamente prohibido. El artículo 103 de la Constitución Española es inequívoco al imponer el sometimiento pleno a la ley y al Derecho de toda forma de actuación administrativa, respecto del que también rige el principio de interdicción de la arbitrariedad afirmado por el artículo 9 del texto constitucional", concluye la Sala de Contencioso-Administrativo.