La ley que aspira a renovar el derecho penal español, que podría entrar en vigor en 2028, aumentará la exposición individual de los directivos y empresarios. Entre sus principales novedades, la Fiscalía tomaría el control de la investigación penal.
Por primera vez en más de un siglo, los procedimientos penales están cerca de dar un giro trascendental. El proyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal (LOECrim), aprobado por el Consejo de Ministros en octubre y remitido al Congreso para su tramitación parlamentaria, aspira a sustituir una norma vigente en España desde 1882.
Más allá de su dimensión histórica, la reforma tiene un impacto directo y profundo sobre las compañías, los empresarios y los directivos, que deben replantear el modo en el que afrontan el riesgo penal y las investigaciones judiciales.
El eje central de la reforma es la atribución de la dirección de la investigación penal al Ministerio Fiscal, desplazando al tradicional juez de instrucción a un papel de control de garantías. Se trata de una alteración estructural del modelo procesal que, de salir adelante y aprobarse en los términos actuales, podría entrar en vigor a partir del 1 de enero de 2028. "Sobre el papel es un cambio histórico, pero los infructuosos intentos de reforma del pasado hacen que los profesionales lo abordemos con escepticismo", reconoce Jaime González Gugel, socio de Oliva-Ayala Abogados.
Tres figuras judiciales
Hasta ahora, el proceso penal español se ha caracterizado por la figura del juez de instrucción como director de la investigación, con la Fiscalía y las acusaciones actuando como partes. Ese esquema desaparecía en el futuro. La nueva ley diseña un modelo a tres bandas: un fiscal que investiga y acusa; un juez de garantías que controla las injerencias en derechos fundamentales y las medidas cautelares; y un juez de enjuiciamiento que resuelve el fondo del asunto.
Para José Antonio Tuero Sánchez, socio de penal económico y compliance de Andersen, el alcance del cambio no admite matices: "El cambio más significativo y trascendental es la transferencia de la dirección de la investigación del juez de instrucción al Ministerio Fiscal, invirtiendo radicalmente el modelo vigente". Algo que tiene consecuencias inmediatas para el mundo empresarial. "Para las empresas, el interlocutor principal ya no será un juez independiente, sino un fiscal con funciones acusatorias, lo que exige repensar las estrategias de defensa y cumplimiento normativo desde antes incluso del inicio del proceso penal", señala.
González Gugel coincide en que el nuevo modelo altera la dinámica de las investigaciones. "Si la fiscalía pasa a dirigir la investigación, solo habrá un órgano de la Administración de Justicia valorando cuestiones esenciales como el relato fáctico o la eficacia del sistema de cumplimiento de la empresa", opina. En la práctica, ello implica una mayor relevancia de la interlocución con el fiscal y la necesidad de preparar escenarios de cooperación que, hasta ahora, no eran tan habituales en el ámbito de la persona jurídica.
Uno de los argumentos a favor de la reforma es la promesa de investigaciones más ágiles y técnicas, especialmente en delitos económicos complejos. No obstante, su efectividad estará subordinada a los recursos a disposición. "Para empresas y empresarios, los efectos dependerán de los medios y la especialización con los que se dote a la fiscalía, a los juzgados de garantías y a la policía judicial", subraya González Gugel. Una fiscalía mejor formada y especializada, añade, "debería dar lugar a investigaciones más eficientes y a una reducción de las dilaciones indebidas en fase de instrucción", uno de los grandes problemas en la actualidad.
No obstante, el socio de Oliva-Ayala advierte de los riesgos de una mala implementación: "La última reforma procesal, que creó los tribunales de instancia, ya está colapsando muchos juzgados de instrucción, aun cuando su impacto es infinitamente menor que el que tendría este proyecto de ley. Por lo tanto, insiste en la necesidad de una transición progresiva y cuidadosamente planificada.
Más tecnología
Desde la perspectiva empresarial, la reforma no sólo cambia quién investiga, sino también cómo se investiga. El proyecto refuerza de forma notable las herramientas de investigación tecnológica. El nuevo modelo permite "registros remotos de sistemas informáticos, análisis automatizado de big data, identificación biométrica remota, sistemas automatizados basados en IA, análisis de marcadores de ADN y evidencias digitales de dispositivos electrónicos", aclara Tuero. Esto exige protocolos mucho más robustos de protección de datos.
Además, la LOECrim amplía el alcance de medidas cautelares que pueden afectar directamente a la actividad empresarial. Intervenciones judiciales, suspensiones de actividad o clausuras temporales pueden llegar a paralizar operaciones durante la fase de investigación. A ello se suma el decomiso autónomo ampliado, que permite la confiscación de bienes sin condena previa. "El riesgo patrimonial se incrementa significativamente y puede afectar a la liquidez de la empresa durante el procedimiento", advierte el socio de Andersen.
Cumplimiento
Ambos letrados se muestran de acuerdo en el papel protagonista que, cada vez más, están llamados a adquirir los programas de cumplimiento normativo. "El nuevo modelo exige una Fiscalía fuerte y especializada, lo que previsiblemente elevará el estándar de diligencia exigible a las compañías", afirma González Gugel. Reforzar la prevención y los modelos de compliance deja de ser una buena práctica para convertirse en una necesidad estratégica.
Tuero va un paso más allá: "El compliance debe demostrar controles efectivos y una cultura de cumplimiento real; no puede ser una fachada documental". En un contexto en el que el fiscal dirige la investigación, un programa de cumplimiento eficaz se convierte en "la primera línea defensiva estratégica" de la empresa. Para ello, el órgano de cumplimiento debe contar con autonomía funcional real, acceso directo al órgano de administración y capacidad efectiva para vetar operaciones de riesgo penal.
En el nuevo proceso penal, contar con auditorías independientes, canales de denuncia interna sólidos y una implicación real de la alta dirección puede marcar la diferencia entre una imputación sostenida y una defensa con opciones de éxito.
Por otra parte, la nueva ley aproxima a España a los modelos procesales predominantes en Europa, donde el Ministerio Público dirige la investigación y los jueces se concentran en garantizar derechos y juzgar. "España se acerca al sistema italiano post-1988 o al alemán", señala Tuero. Sin embargo, advierte que ambos países cuentan con décadas de experiencia en fiscalías investigadoras, mientras que España tendrá que construir esa capacidad prácticamente desde cero.
González Gugel, que comparte la cautela, señala que no basta con copiar el esquema del "fiscal investigador" de otros ordenamientos", y recuerda que la reforma del Código Penal de 2010, que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, generó problemas de previsibilidad que aún perduran: "Bien implementada, esta ley puede aportar mayor seguridad jurídica y procedimientos más técnicos; pero mal implementada, puede añadir complejidad y una larga transición".
Para las empresas, el mensaje es inequívoco: el proceso penal se encuentra a punto de experimentar cambios estructurales. Anticiparse, reforzar el compliance y adaptar la estrategia defensiva al nuevo protagonismo de la fiscalía ya no es una opción, sino una exigencia del nuevo escenario legal que se avecina.
Los nuevos riesgos a evitar por empresarios y directivos
- El nuevo modelo eleva el nivel de exposición individual para los administradores de empresas y directivos. "En el modelo actual, el juez instructor actúa como un filtro neutral;en el que está por venir, el fiscal con vocación acusatoria dirige la investigación", apunta José Antonio Tuero Sánchez, socio de penal económico y 'compliance' de Andersen. Por ello, los altos cargos se encuentran expuestos desde el preciso instante en que el fiscal inicia las diligencias, un cambio de concepción que puede afectarles en términos reputacionales.
- La reforma facilita la adopción de medidas cautelares más intensas, tanto prohibiciones y restricciones sobre la persona como sobre su patrimonio, sin necesidad de esperar a fases más avanzadas del procedimiento. Asimismo, la LOECrim abre la puerta a investigaciones tecnológicas más intrusivas como registros remotos de sistemas informáticos, el análisis masivo de datos o el uso de IA. Los directivos deberán extremar precauciones en el uso de medios digitales y en la conservación de evidencias.
- La eficacia real de los programas de 'compliance' será clave para acreditar la diligencia debida no sólo de la empresa, sino también del directivo. Las decisiones estratégicas también deberán estar mejor documentadas, justificadas y alineadas con los sistemas de control interno para evitar imputaciones por omisión o falta de supervisión. Por último, el directivo deberá contar con asesoramiento penal especializado desde el primer indicio de investigación. La defensa reactiva deja paso a una estrategia preventiva y anticipatoria.